首页
> 新闻中心 > 工作调研
论民事非法证据排除规则的建立与完善
发布日期:2011-10-28 字号:[ ]

——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第68 

东阳市人民法院  葛正林  甘震

论文提要:

近年来,尽管程序公正价值理念得到较大程序的关注和认可,但不可否认的是,如何处理好实体公正与程序公正依然是目前阶段一大难题。具体到民事证据领域,在审判实践中,大量存在着以侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,因其非法性,能否予以采纳,争议较大。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68 条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”《规定》以司法解释的方式明确肯定了民事诉讼中的非法证据排除规则。但该规定过于原则,也存在着诸多立法、司法上的不足,实践中难以操作及各地操作也不统一。另一方面,司法审判中却大量存在非法证据。如何认定这类非法证据的证据资格及证明力,以及如何建构我国民事非法证据排除规则,成为摆在司法者面前急需解决的重要问题。本文拟在对《规定》第68条进行分析的基础上,指出我国民事非法证据排除规则建构的必要性,进而提出关于建立我国民事非法证据排除规则的浅见。(全文共8085字)

以下正文:

随着程序正义的理念日益深入人心,民事非法证据的排除成为民事诉讼法学理论界和实务界所关注的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第68条规定:“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”《规定》以司法解释的方式明确肯定了民事诉讼非法证据排除规则,但该规则仍犹显模糊。纵观我国民事诉讼立法,尽管民事非法证据排除规则已确立,但立法技巧、条文设置仍显欠缺与不足,司法实践中也多存有如何操作及操作不统一等问题。本文拟在对《规定》第68条进行分析的基础上,提出关于建立我国民事非法证据排除规则的浅见。

一、司法困惑:民事非法证据判断标准缺失

何为非法证据?法律没有明文规定。从最高院《规定》第68条规定来看,民事诉讼非法证据的判断标准有二:其一,是否侵害他人合法权益;其二,是否违反法律禁止性规定。从民事诉讼理论讲,民事非法证据排除规则中的非法证据应该包括两个方面: 一是证据收集主体在收集证据过程中侵犯了他人的合法权益或违反了法律的禁止性规定;二是证据收集主体在收集证据过程中的程序违法性。狭义的民事非法证据,亦即通称的非法证据,是指证据收集主体在收集证据的过程中,违反了实体法或程序法的规定,侵犯了他人特定合法权益而收集的证据。其非法性的根本特征在于所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。也有学者认为:“非法证据就是指在搜集证据的过程中,违反了法律规定,侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而搜集的证据。”

然而“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准,模糊性的非法证据判定标准致使法律适用缺乏统一性,实践中难以把握、操作。简单地“以侵犯他人合法权益”为由排除非法证据,不具有可操作性。权益,即是为民事主体自身所享有、不为外界所侵犯的权利与利益。“合法权益”是一个非常宽泛的概念,有法律上的权益,也有法律外的权益。单就法律上的权利而言,根据不同的标准可以作不同的分类,诸如财产权、人身权。而财产权可细分为物权、债权,人身权又分为人格权和身份权。种类不同,性质也各不同。但权益主体所享有的权益,有轻有重,有作为自然人的基本人权,也有因其他因素所享有的财产权、继承权等。是否只要侵犯了权益,就应作为非法证据而加以排除呢?如果不明确合法与非法的界限,就难以界定侵犯他人合法权益与合法取证的界限。其结果便是司法实践中法官根据自己的理解对证据材料的证据资格行使自由裁量权,极易导致各地法院对“非法证据”的认定不一,进而出现不同法院、不同法官对同一案件作出互相矛盾判决的法律适用的混乱局面。

“违反法律禁止性规定”也是《规定》排除的非法证据判断标准之一。但具体到违反哪些法律法规,才能构成排除非法证据的程度呢?违反法律倡导性规范,违背社会公序良俗取得的证据,是否确认其证据资格而不予排除呢?现行证据法规范未作明文规定。

尽管民事非法证据判断标准没有明确规定,但可以确定的是,“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线,没有侵害他人合法权益,便不构成非法证据,但这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”,就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据,还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说,如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素,则相关的证据无需加以排除。笔者认为,只有侵犯了人的基本人权,才应否定其证据效力,其余的仍应结合其他情况来综合认定。具体到排除情形,主要应包括下列几种:1、采用刑事违法行为所收集的证据,应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据等等。2、采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房安装窃听器、摄像机等等。3、违背法律(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等一切具有法律效力的规范性文件) 禁止性规定所收集的证据。违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的方式所收集的证据等也属这类情形。

二、立法不足:《规定》第68条存在的问题

(一)新标准原则性较强操作性不够

尽管《规定》第68条规定了非法证据应予排除,但该规定过于模糊、原则,实践中难以操作。如前文所述,“合法权益”是一个非常宽泛的概念。《规定》第68条所指,具体包含哪些权益,是指严格意义上的法律明文规定的权利,还是也包括法律上值得保护的利益?合法权益有无大小,侵权造成的后果有无严重之分,是否只要侵犯了他人合法权益,不管后果是否严重,就一定适用排除规则?其次,“法律禁止性规定”,是仅仅指全国人大及其常务委员会制定的法律,还是包括行政法规、地方性政府规章?《规定》第68条都没有明确。由于新标准缺乏操作性法官难以把握司法实践中主要依据各自的理解对证据材料行使自由裁量权其结果便是同一案件的审理不同的法官有时会作出相互矛盾的判决。这也难以对当事人取证起到明确的指引作用。因此新标准不仅未能建立非法证据的排除机制而且合法与非法的具体界限还有待进一步明确。 

(二)没有规定非法证据排除规则的例外情形

《规定》第68条规定了非法证据应予排除,但未规定例外情形。这是否意味着,对凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据一律排除呢?

非法证据排除规则不仅仅是一个对非法证据加以排斥的过程而且还是一个价值选择和实现的过程。非法证据排除规则的确立旨在实现一种多元的程序价值目标。实体公正和程序公正都是民事诉讼所追求的价值目标因此在具体制度的设计上必须对两者进行兼顾不能为了实现程序公正而不计后果和代价使国家和社会的根本利益受损。众所周知在强调正当程序的美国对非法证据的采纳都有一定的例外规定以便法官在非法证据的采用上有一定的灵活性。因此简单地一律排除的做法很可能导致片面强调程序公正而损害了实体公正。

(三)以司法解释的形式来确立民事非法证据排除规则有越权立法之嫌

在我国,民事非法证据排除规则的确立,严格来讲,并不是始自于《规定》第68条。1995 2最高人民法院针对河北省高院的请示作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》),该《批复》规定:“证据的取得必须合法只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”这是对证据合法性的正面肯定也从操作层面上第一次提示了证据合法性的内涵更深层的是《批复》实际上确认了我国民事诉讼的正当程序原则对于确立程序正义的价值理念具有重要意义,实际上是第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准。但《批复》的施行也带来了一系列的负面效应。首先未经对方当事人同意私自录制其谈话是否就属于不合法行为值得商榷。民事主体秘密录制自己与对方当事人的谈话或者行动的录音及录像笔者认为只要不是采取法律禁止的方法(如威胁、暴力等并且没有侵犯公民的隐私权等基本权利的即使未经对方当事人同意该行为是合法的所取得的证据应当采纳。其次在银行、超市、宾馆、收费站等场所安置的设备录制的视听资料都属于“未经对方当事人同意”而制作的它们是否一概不具有合法性不得作为民事诉讼证据使用呢笔者以为对此不加分析就完全排除显然是不合实际的。正如有学者指出的非法证据排除规则只是诉讼制度中的一环必须服从整个诉讼制度的价值选择。也正是因上述问题的存在,促使最高院对该《批复》重新审视并于2001 12 月颁布《规定》,并在《规定》第68条中明确确立了非法证据排除规则。

司法解释是“国家司法机关在适用法律过程中对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。”司法解释,在适用上具有与法律同等效力,这是我国法律特色之一。但不可否认是的,作为司法裁判者的法院,自己作出裁判依据,再进而依该依据作出裁判,有“法官造法”之嫌,司法实践中也多有诟病。法院是司法者。依《宪法》规定,在我国,只有全国人大或全国人大常委会才有权制定法律。而实际上最高人民法院的司法解释关于非法证据的规定已经突破了《民事诉讼法》有违《立法法》的规定。

(四)制度环境与制度观念的影响及制约

我国在很长一段时间里,实行超职权主义诉讼模式,法院在诉讼中拥有较大的职权。在超职权主义模式下,法院要查清案件事实,尽可能地将案件事实还原到始发状态。这在我国现行《民事诉讼法》上仍有体现。“案件事实清楚,证据确实充分”即是对法院裁判的基本要求,也即尽可能地使案件事实达到客观真实。尽管目前,在我国理论及司法界,对客观真实的历史背景进行了反思,对客观真实与法律真实的讨论取得了一定实质性进展,程序价值在一定程度上也得以重视,但不可否认的是,传统的制度环境与制度观念仍根深蒂固,客观真实、轻程序的制度环境及观念也必将在今后很长一段时间内存在。

民事非法证据排除规则的机能之一,即是通过排除以非法手段或侵犯他人合法权益获得的证据而达到程序正义。这种价值目标,无疑与客观真实、重实体的价值追求相悖。“正义有着一张普洛期似的脸,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”排除规则势必会影响到两方的利益,一方面通过排除非法证据,保护了一方的程序正义;但另一方面,也有可能将真实存在的证据予以排除,而伤害了一方的实体公正。但程序正义与实体公正都是民事诉讼应追求的价值目标。实体公正应追求,程序正义也应得以保障。

三、必要性审查:建构民事非法证据排除规则的合理性

非法证据排除规则原产于美国。美国也是非法证据排除规则的倡导者和适用排除规则最为严格的国家,但其非法证据排除规则仍主要是刑事诉讼领域中的话题,其主要目的是禁止法官采信侦察人员通过非法手段得到的犯罪嫌疑人的口供或物证。例如美国宪法修正案中规定了“毒树之果原则”,即认为以违法方式收集到的证据为“有毒的树”,而以这些证据为线索得到的其他证据为“毒树的果子”,毒树之果不可食,因而应当排除。我国的《刑事诉讼法》第四十三条也规定了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

民事诉讼领域,取证主要是由双方当事人自主进行的,而双方当事人的力量往往被认为是相对平衡的,彼此之间依靠国家强制力对另一方造成合法权益巨大侵害的可能性几乎是可以忽略不计的,正是因为这个原因,民事诉讼法对于证据资格规定的严格程度远不及刑事诉讼法之规定,对于民事诉讼非法证据排除规则研究的深度及成熟度也同样不及刑事诉讼方面。但在国家法制日益昌明的时代,在宪法及法律对公民的绝对权利如人格权、身份权、所有权等合法权利做出明确规定的今天,无论是在刑事诉讼领域,还是在民事诉讼领域对于非法证据的采信,都必将构成对国家法制的践踏,也同样是对上述权利的极大侵害。由此,在我国民事诉讼中确立非法证据排除规则也同样是十分必要的,且笔者认为,在我国确立民事非法证据排除规则,已具备了相应的基础。

首先,是保障人权的必然要求。“国家尊重和保障人权”已经成为宪法的明确规定。同时,《中华人民共和国宪法》第13 条规定:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。第37 条第三款规定:“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”这些规定从宪法的高度规定了公民的权利,这些权利也都是公民所享有的最基本的人权。但是在实践中,由于现行民事诉讼制度将收集证据的任务交由当事人进行的同时,却没有规定或限制当事人收集证据的方法,这就不可避免地会造成当事人为了收集到对自己有利的证据,而竭尽所能,甚至不惜使用违法手段,同时,随着社会生活的日益多样化以及科技的快速发展,当事人所采用的收集证据的方法和措施也必然五花八门,诸如监听、监视、偷拍偷录等手段的采用势必将导致对其他当事人或权利人隐私权等的侵犯。可以毫不夸张地说,允许对通过非法手段获取的证据的采用,不仅是允许对涉案人权利的侵犯,也同样是允许对社会其他成员的权利的侵犯,如果这样,那么整个社会将成为一个人人自危的社会。确立非法证据排除规则就是对侵犯个人权利的限制,对人权保障的张扬。

其次,民事诉讼的内在价值即程序正义的法伦理要求。程序正义的判断标准的核心是当事人都有平等地诉说自己权利和获得法庭公正对待和审判的机会。程序保障请求权在民事诉讼中即为诉权,非法证据的进入阻隔了程序正义的实现,从而使公民丧失了接受公正审判的权利,造成了冲突主体双方彼此之间攻防上的失衡。因此,合理举证是民事证据规则自身的伦理性要求。民事非法证据基于其非法性而破坏了证据规则自身的伦理性要求。

第三,是民事证据合法性特征的必然要求。证据具有客观性、关联性的特征,是学界早已公认的,但证据是否具有合法性,在我国证据理论中则曾经是一个引起过激烈争论的问题,直到前些年理论界才对这一问题基本达成共识,现行《民事诉讼法》也规定了证据材料只有符合合法性,才具备证据资格。如果实践中不采合法性,即凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据,那么在这一认识框架之内,合法性是基本没有什么生存空间的,因为证据事实的存在与否并不是不取决于法律的规定。而依据新的证据理论,证据则是依照法定程序调查收集、提供而获取的能够证明案件真实情况的一切事实。这就说明了证据不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料,而且该事实材料成为诉讼证据还必须在获取程序上符合法律的规定。事实材料仅具备真实性和关联性,明显是不够的,它们能否成为证据,还必须经过法律的选择。虽然承认证据具有合法性将导致从总体上缩小证据事实的范围,但是如果我们一概的不加选择的将所有能够证明案件事实真实情况的一切事实均做为为证据予于采用,而不管其获取的手段与方式是何等的卑劣,则必然是对新的证据理论的违反,是证据学说体系上的自相矛盾。

第四,民事诉讼实践中存在着大量的涉及非法证据应否被采用的案件,是我国急需在民事诉讼中确立非法证据排除规则的一个实践原因。通过法律规定禁止使用违法手段取得的证据,就能遏制行为人违法取证的心理动因,从而对他们收集证据的方式产生有效的影响,进而对合法取证方式产生导向作用。

四、司法救济:民事非法证据排除规则的具体建构

(一)确定非法证据的概念,进一步明确和细化非法证据的标准

确立民事非法证据排除规则,首先应明确非法证据的概念。其次,应明确非法证据所违反的“法”的范围。该法究竟是狭义上的法,还是广义上的法。只有这两个问题厘清之后,民事非法证据排除规则才能更加完善。

《民事诉讼法》第63条规定了证据的七种类型,但同时也规定了“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”根据民事诉讼理论,民事证据应具有三性,即真实性、关联性、合法性,但《规定》第68 条对非法证据判断标准的规定过于原则性,在司法实践中易引起混乱。《规定》第68条所确定的非法证据“一律排除”的原则,有明显移植美国早期证据排除规则的倾向,与我国现有诉讼制度如证据制度不相对接,不符合我国民事诉讼的实践。有时,证据的取得违反了法律的规定但并没有严重侵犯公民的基本权利,且这些证据对案件极为重要。如果绝对排除这些证据就可能查不清案件事实,不利于纠纷的解决。笔者认为,对非法证据的排除,应分两种情况:一是绝对排除通过严重侵犯公民基本权利方式获得的非法证据。宪法作为我国的根本大法,宪法规定的公民的权利是最基本、最重要的权利。通过侵犯公民宪法权利而获取的证据应予排除。笔者认为下列非法证据应当绝对予以排除:1、采用刑事违法行为所收集的证据。如采用抢劫、盗窃、抢夺等方式所获得的证据采用非法拘禁、威胁、敲诈、恐吓殴打等方法所收集的证据。2、以严重侵犯公民基本权利方式取得的证据。如通过在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机对他人的通话实施监听所获得的证据私自开拆他人信件所取得的证据。3、违反法律禁止性规定所收集的证据。这里的“法律”应当从广义上理解包括一切具有法律效力的规范性文件。二是通过轻微违法方式获取的非法证据是否应予排除由法官自由裁量。

(二)设置排除的例外情形

确定了排除标准后,还应规定一定的例外情形。对此,我们可以借鉴英美国家特别是美国联邦高等法院确立的例外规定确立以下几项例外:l、国家利益与社会公共利益例外。如果排除非法证据会导致本应追究的违法行为无法认定并由此造成国家利益或者社会公共利益遭受重大损失则有必要牺牲小部分的程序正义以保全重大的国家利益或者社会公共利益。2、紧急情况例外。此种例外应当符合下述两个条件之一: (1)、情况紧急或特殊不具备合法的取证条件; (2)、如果该证据不即时保全则事后难以获得。3、善意取得例外。如果取证者有证据表明其事先并不知道是在非法取证如误以为进入的是公共场所而实际上进入了私人领域并且也没有造成较大损害则其所获证据材料可以被采纳为证据。4、独立来源例外。如果取证者可以证明其先经由非法渠道获取线索然后经由合法手段获得证据材料则该证据材料可以被采纳为证据。

(三)明确规定当事人收集证据的手段

我国民事诉讼法虽然赋予了当事人收集证据的权利,但没有对当事人收集证据的手段做出规定,为了达到胜诉的目的,当事人就有可能竭尽所能收集对自己有利的证据,甚至不惜使用违法手段,司法实践中,也确实大量存在着如私下录音录像等非法证据。如此,制定证据排除规则的基本框架固然不可或缺,但要使这一规则能够在较大程度上发挥作用,就有必要对当事人收集手段予以限制,从而使当事人可能用违法的范围大大缩小,达到限制非法证据数量或减少其手段的多样性的目的。笔者认为美国规定了五种当事人收集证据的手段:证言笔录、质证书、要求提供书证、要求自认以及要求检查身体和精神状态。这样明确规定当事人发现证据的方法在很大程度上约束了当事人可能实施的非法收集证据的行为,也就减少了非法证据出现的概率,我国可以借鉴这种做法。

(四)进一步完善当事人收集证据的保障机制

在我国,当事人调查取证的能力相当薄弱,调查取证的环境并不理想。正是因为通过正当程序难以收集所需证据才会出现当事人通过非法收集证据的情形。因此,我国应加强当事人收集、调取或获得证据的权利保障,就能使当事人通过正当程序获得所需证据,从而减少非法手段收集证据的可能性。

(五)修改民事证据制度以法律的形式确立民事诉讼非法证据排除规则

最高人民法院以“司法解释”的形式确立民事诉讼的非法证据排除规则并不合适。一方面裁判者为自己的裁判程序设置规则有悖于法理另一方面非法证据的排除关系到当事人的民事诉讼权利和义务以司法解释来处分缺乏足够的严肃性。况且由于其形成的非公开化、非程序化和非论辩化司法解释也往往不能保证自身解释的科学性。因此必须修改《民事诉讼法》或者出台独立的《民事证据法》以法律的形式确立民事诉讼非法证据排除规则。

(六)改善制度环境和制度观念,树立法律真实和重程序价值的理念

法律真实和客观真实都是对法院查明事实的要求,但两种要求却大相径庭,法律真实是客观真实最基本要求,客观真实是法律真实的最终追求目标。从认识论角度,人具有主观能动性,人的认识是能够达到客观真实的,但这是以人的认识和时间的无限性为前提的。具体到每一个案,人的认识是有限的,诉讼资源也是有限的,如果对个案无限地追求公正,实质上却是对整个诉讼群体的不公正。因此,无论是对司法者还是诉讼个体而言,法律真实才是查明事实的最真实要求。程序公正与实体公正是民事诉讼的两种价值目标。过度追求程序公正或追求实体公正都是对另一种价值的践踏。我国以前很长一段时间内,都是重实体,轻程序。这与非法证据排除规则所追求的价值目标相悖。因此,在我国确立民事非法证据排除规则,首要的即是要改善我国存在已久的制度环境和制度观念。




打印本页 关闭窗口
Produced By 大汉网络 大汉版通发布系统