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论行政合同的合法性审查原则
发布日期:2012-11-07 字号:[ ]

论文提要

随着我国经济体制的改革和政府职能转变,传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。政府逐渐开始将提供公共服务作为履行政府职能的重要内容,以适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题。行政合同正是在这样一个大背景下,开始被广泛地应用于社会生活领域。它一方面是行政主体与相对人之间进行协商、交流而达成的协议;另一方面,作为签约一方的行政主体仍然保持其公权力的身份从而有效地实现行政管理之目的。

行政方式变革带来的必然后果,就是行政合同案件不断涌现。尽管行政合同在实践中大量存在,但目前的学术界对行政合同及其理论的研究尚不够深入,学者们在行政合同的一些基本理论问题的认识方面还存在较大分歧;而司法实务中在面对大量的行政合同案件时,也处于十分被动的局面:一方面,由于行政合同不同于私法上的合同,故不能完全适用民事诉讼规则;另一方面,行政合同亦不同于以单方强制性为特征的行政命令,故也不能完全适用行政诉讼规则。这些现状都造成了行政合同司法救济制度难以建立。

本文从行政合同的概念、特征、基本要素三方面对行政合同进行了界定,指出对行政合同的司法救济必须要以合法性审查为重心。根据归纳出的行政合同的两大基本要素(权力要素与非权力要素),提出在进行行政合同的合法性审查时,既要适用实体法,也要适用程序法;既要适用行政实体法,也要适用民事实体法;既要适用行政程序法,也要适用诉讼程序法。本文第四部分,总结归纳出了行政合同合法性审查的若干具体内容。藉此,希望对我国行政合同司法救济制度的建立和完善有所裨益。

(全文共7448个字)

以下正文:

随着民主政治建设进程的加快,福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现,行政管理的范围已不再局限于保护国家的安全和独立、维护社会公共秩序等消极行政方面,而是进一步向社会福利、社会保障、公共服务的供给等给付行政方面进行纵深扩展。在这一大背景下,行政合同因其民主、协商的品格受到了行政管理当事双方的推崇。相对于那些以命令强制为特征的行政行为,行政合同更显温和,更富有弹性。它既有利于行政管理目标的有效完成,又满足了民主与法治建设的深层次需求。因此近年来,行政合同在我国的行政实践中开始大量出现和运用,随之而来的,就是行政合同纠纷日益增多。然而,我国的行政合同制度并没有真正建立起来:在理论上,尚缺乏一个被普遍接受的“行政合同”的界定;在立法上,并没有统一的行政合同法;在实践中,对行政合同进行司法审查应遵循哪些原则和方法还很不明确。因此,笔者认为有必要对行政合同进行明确的界定,探究其基本属性,明确对其进行司法审查时应遵循哪些原则及方法,以期对行政合同司法救济制度的建立和完善有所裨益。

    一、行政合同的界定

(一)行政合同概念的界定

所谓合同,是指当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议。就狭义的合同而言,它作为一种民事法律行为,是基于地位平等的双方当事人自愿协商的产物。而行政合同作为一种广义的合同,是私法上的“合同”被移植到公法领域的结果。而这种情况的发生,是在一定的社会经济基础上产生的。“企图回到纯粹的自由放任政策,使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能,实际上是拒绝整个现代文明的趋势。”现代国家的政府不再是一个“守夜人”,而是向“积极整合环境、经济、地域空间等秩序行政方面,以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面发展。”而要实现这些职能,国家对社会经济干预的范围势必要扩大,传统的单纯命令性和强制性的行政行为方式已无法实现行政目的。因此,有必要将一些经济关系包括合同关系纳入到公法领域进行调整,从而使私法领域的合同观念被逐渐应用到公法领域,行政合同因此应运而生。

综合行政合同产生的上述背景,笔者认为在行政合同的概念界定中,应考虑如下三个要素:1.主体要素。一般认为,行政合同必有一方主体为行政主体,而行政合同另一方当事人为行政相对人,既包括内部相对人也包括外部相对人;2.目的要素。行政合同主要目的是为了执行公务或基于社会公共利益的需要;3.内容要素。行政合同的内容是确定双方当事人的权利、义务。基于以上三个要素,可以把行政合同界定为行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。

(二)行政合同的特征

根据上述对行政合同概念的界定,可以将行政合同的主要法律特征归纳为以下四个方面:

1.行政合同以双方意思表示一致为前提。任何合同关系的形成,都必须基于当事人之间的意思表示一致而达成。这种“双方意思表示一致”是指行政主体推行行政管理实现公共利益与相对人追求经济利益获取私益在具体的法律关系中达成的一致。

2.行政合同以行政主体为必要的当事人。行政合同可以在行政主体之间签订,也可以在行政主体与其所属机构、工作人员之间签订,还可以在行政主体与行政相对人之间签订,即有一方必须是有行政主体资格和能力的当事人。 

3.在行政合同的缔结、变更或解除中行政主体一方享有行政主导性权力,即行政优益权。这种优益权表现为履行合同的监督权、指挥权、单方变更合同权对违反合同相对人的直接制裁权等。它存在的依据是行政合同的公益性及行政管理的公益性、国家权力性。

4.行政合同以执行特定的国家与社会公共事务、实现一定的国家行政管理目标为基本目的。即缔结合同的目的是为了完成行政管理的目标,维护社会公共利益。该特征表明行政合同中行政主体不是合同的受益者,真正受益者是社会和国家。

通过下表所示的行政合同与民事合同的区别,我们可以更清楚的认识到行政合同的上述特征:

表1   行政合同与民事合同的区别

             合同种类

比较项目

民事合同

行政合同

合同主体

民事主体

一方恒定为行政主体

合同目的

个人利益

实现行政管理目标(公共利益)

合同适用法律

《合同法》等民事法律

以行政法律法规为主

合同中合同主体地位

平等主体

不对等

在签订、履行、变更和解除合同的过程中

合同双方协商一致

行政主体具有行政优益权

(三)行政合同的两大基本要素

从行政合同的概念界定中,我们可以得出决定行政合同性质的两大基本要素:权力要素与非权力要素。

    1.权力要素,即行政性要素。从上面的分析我们可以得知,行政合同是国家干预社会经济生活的一种方式,其目的是为了实现充足有效的行政给付。要实现这样的目标,在合同中不赋予作为合同一方的行政主体以必要的权力是难以想象的。因此,行政合同以相应的行政职权为基础,行政主体一方享有一定的行政优益权,双方当事人的法律地位是不对等的。具体表现在:(1)签订行政合同时,行政主体有选择特定相对方的权利;(2)履行行政合同时,行政主体对合同履行有进行监督、控制、指挥的权力,变更对方当事人义务的权利、单方面解除合同的权力;(3)对方当事人违反合同时,适用金钱制裁、强制手段、排除手段等制裁权力。

2.非权力要素,即合意性要素。行政合同是行政主体之间,或行政主体与相对人之间通过相互交流与沟通而达成的关于行政法上权利、义务的协议,以双方的意思表示一致为前提。它是私法上的合同移植到行政领域的结果。如果没有一点“合意”的因素,那就是纯粹的单方行政决定,与行政合同的性质不相符。行政合同的非权力要素主要表现在:(1)行政合同的成立、生效应符合一般合同成立、生效的规则。如双方的意思表示一致且真实;有必备的合同条款;行为人具有相应的权利能力和行为能力;不违反法律或社会的公共利益等。(2)双方当事人应平等地受合同的约束。虽然行政主体在合同中享有许多特权,但这些特权的行使是有条件的,在条件不能满足的情况下,行政主体应与对方当事人平等的受合同的约束。(3)行政合同的履行应遵循诚实信用、公平合理、信赖利益保护等原则。

所以,行政合同的性质基于合意性与行政性两个变量因素,当合意性趋于零时,行政合同应视为纯粹行政行为;当行政权力因素趋于零时,行政合同不再是行政合同而应当作纯粹民事合同。

二、对行政合同进行合法性审查的必要性

无救济则无权利。由于对行政合同的司法审查起着保护公民合法权益,防止和纠正行政主体滥用行政合同特权的作用,因此,强调对行政合同的司法审查已成为各国通行的做法。而行政合同的司法审查中,合法性审查原则作为行政诉讼案件的核心审查原则,对行政合同纠纷案件仍然适用,这是因为:

(一)行政合同以相应的行政职权为基础,行政主体签订、履行、变更、解除行政合同的各种具体行为,属行政行为的范畴,故有必要对行政合同行为进行合法性审查。

对行政合同双方而言,行政主体的行政合同行为,可以引致双方当事人之间行政法律关系的产生、变更或消灭,故行政合同行为当然属于行政行为的范畴,即属于所谓的具体行政行为范畴,具有行政行为的共性。根据依法行政的原则,行政主体的一切行为必须合法,否则不能产生法律效果。也只有合法的行政行为,才能真正代表公共利益。在国家的权力分工体系中,作为审判机关的人民法院,以合法性审查原则为基石,通过审查判断行政行为是否严格按照法律规定的范围、方式、内容、程序及权限进行活动,从而对行政行为进行监督与制约,纠正行政权的滥用,促进依法行政。可以说,行政诉讼的一切活动都是以合法性审查为核心而进行的,它犹如一根主线贯穿行政审判的始终。

(二)行政合同作为行政主体实现某种行政管理目标而与相对人订立的协议,必须遵循合法性的要求。

行政合同有效的前提是行政合同合法,故在对行政合同进行司法审查时,必须先依照法律、法规及参照规章判断行政合同的订立、履行、变更、解除等行为是否合法,再对行政机关是否违约进行审查。即合法性审查与合约性审查并举,但以合法性审查为重心。这是因为,相对于民事主体间签订的私法合同而言,行政合同的签订受到较为严格的法律约束。行政合同的订立、履行、变更和解除都必须合法,合同的内容不得违反法律的禁止性规定。其目的在于监督行政机关通过合意方式扩大法定的权力空间,而导致的行政权力的滥用。

(三)对行政合同进行合法性审查,是保护合同相对方合法权益的需要。

由于行政主体在行政合同中享有行政优益权,而权力总有滥用的可能。在合同履行中,行政主体很可能滥用该优益权侵害相对人的合法权益。在司法审查中,通过对行政主体优益权行使是否超越法定权限、滥用职权、违反法定程序等进行审查,可以有效保护合同相对方的合法权益。

三、行政合同合法性审查应适用的法律

要对行政合同进行合法性审查,首先必须确定进行合法性审查时所应适用的法律范围。行政合同的复合性决定了行政合同的法律适用的多样性。如前所述,行政合同是行政机关的公益保护权与相对人经济收益权在特定法律关系上达成的合意,是公法规则与私法规则的有机结合。它具备行政性与契约性、公法性与私法性、行政性与民事性等双重属性,最终决定了行政合同合法性审查时法律适用的多样性:既包括对实体法的适用,也包括对程序法的适用;既包括对行政实体法的适用,也包括对民事实体法的适用;既包括对行政程序法的适用,也包括对诉讼程序法的适用。

(一)对实体法的选择适用,包括:

1.行政实体法,主要指行政法中关于行政主体、行政行为、行政责任的规定,这些规定将用作对行政主体的合同行为是否合法进行实质的合法性审查。将行政实体法适用于行政合同的依据有三个:一是行政合同是行政主体实施的行为;二是行政合同是行政主体实施的行政行为;三是行政合同是行政主体与相对人之间的合同行为。

就行政合同中涉及的需要规制的行政因素来看,可以适用的实体法应包括:在行政法原则方面:行政法治、依法行政、公开性原则、竞争性原则、公共利益原则、法律保留原则、平等原则等等;在行政法主体方面:行政主体的资格、权限和手段,行政代理与委托,相对人的身份与法律地位的规定;在行政行为方面:行政行为的效力与后果、行政补偿、行政确认、行政处罚、行政强制、行政监督、相对人的权利与义务等;在行政法责任方面:行政责任的构成、行政违法、侵权与不当、行政责任的承担等等。

2.民事实体法,主要指合同法及其部分基本原则。包括合同的要约与承诺、合同自由、行为能力、代理、合同无效的原因等,用于对行政合同进行形式的合法性审查。这是由行政合同的契约性特点所决定的。“行政合同的基本出发点在于尊重行政相对人的自主意志,维护行政主体和行政相对人合意的结果。行政合同虽然具有不同于私法合同的特点,但基于合同的共性,私法合同的基本原则对行政合同仍有适用的空间”。当然,并不是合同法确立的所有法律规则、法律原则都有适用的余地,只能是民事合同规则之表现为一般法理的,诸如要约与承诺、行为能力、代理、合同无效原因等规则,在行政法未作特别规定的,且与行政性相容时,可适用行政合同。

(二)对程序法的选择适用,包括:

1.行政程序法,这里主要指书面要式、批准与同意、招标、回避、听证、信息公开、说明理由、裁审分离等制度和程序,用来规范行政主体按照法定程序和方式作出行政合同行为。用行政程序控制行政权,防止行政权的滥用,是现代法治国家的基本特征。行政合同行为属于行政行为的范畴,依据行政行为的程序控制原理,行政主体作出某一行政行为,必须符合法定的程序,如告知、回避、听证、说明理由等,不然就有可能被认定为无效或者可撤销。因此,适用行政程序法的相关规定对行政合同行为进行合法性审查,是行政合同合法性审查的应有之义。

2.诉讼程序法,包括行政诉讼法和民事诉讼法。主要指行政合同的司法审查时应遵循一般行政案件的审判程序,而当行政诉讼规则不足以处理个案时,对民事诉讼规则可参照适用或类推适用。之所以在对行政合同的合法性审查时还应适用诉讼程序法,是为了保证法院合法性审查行为本身的合法性。这是因为对权利进行司法救济亦需要通过正当的法律程序。

应注意的是,在合法性审查中坚持法律适用的多样性同时,还应把握公法优于私法的原则。这是因为行政合同行为的本质是一种行政行为,故应坚持行政法适用在先,民事法适用在后;以适用公法规则为原则,以适用私法规则为例外;在公法规则与私法规则并存的条件下,优先适用公法规则,这样才不致于造成公私法的冲突。

四、行政合同合法性审查的具体内容

行政合同合法性审查的基本要求是对行政合同本身的合法性、行政主体的合同订立、履行、变更、解除以及单方优益权行使等合同行为的合法性与合理性作出判断,进而得出行政合同有效或无效的结论。具体而言,主要审查以下内容:

(一)行政机关订立合同的合法性

 1.审查行政主体对订立合同的相对人的选择是否合法。行政主体在行政合同的缔结中,处于优先要约的地位,如决定就某事项缔结行政合同时,可以依法律或者职权,根据需要选择适当的缔约方式和选择适当的当事人。作为行政管理相对人的一方在有能力履行合同任务的情况下,一般无权拒绝作为当事人与行政主体缔结行政合同。但行政机关缔结行政合同的行为必须依法实施:不得超越该行政主体依据法律法规所享有权限范围,包括事务管辖权、地域管辖权和层级管辖权;不得强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同并不得对相对人进行胁迫、欺诈;凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获;不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务。

2.对行政主体订立合同的程序是否合法进行审查现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正,程序合法是实体合法的保障。因此,行政程序的公正与合法,直接关系到实体内容的合法与正确。为防止行政主体借合同之名,营舞弊之实,应注重对合同的缔结程序方式进行审查。我国的法律法规对行政合同的缔结程序并未作出一般规定。我国的《政府采购法》第二十六条列出了五种缔结方式,主要有:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等。第二十七条至四十条规定了具体的程序。我国的《招标投标法》中对招标程序也进行了比较详细的规定。参照上述法律的规定,在进行合法性审查时,应注意审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为;是否采用了符合法律规定的订立合同的方式;依法应由有关部门进行监督的是否已进行监督依法应经其他机关核准、同意或会同办理的,是否履行了该些必要的程序等等

3. 对行政主体订立合同的形式及约定的事项是否合法进行审查由于行政合同关系公共利益,从增强行政法律关系的稳定性和明确性考虑,要求行政主体订立合同时除法律另有规定外,采用书面形式确有必要。实践中订立合同的形式复杂多样,若违反合同书面原则即归于无效,又恐产生相应的副作用。因此,若行政合同的订立采用非书面形式,与本部门工作特点相适应,且已成为本部门工作的习惯做法,在司法审查时应予以肯定。另外,对合同约定的事项是否合法也应进行审查,如约定的事项是否属于法定的行政管理事项;合同追求的目标是否符合法律的规定;约定中的权利义务是否具有一定的对等性;约定是否触及法律禁止性规定。

(二)行政主体优益权行使的合法性

1.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理行政主体在行政合同的执行中,一方面受合同的约束,另一方面应保证合同的履行,以符合公共利益的需要,故有权在行政合同的执行中通过进行监督检查和发布行政命令等方式监督和指挥相对人履行合同。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定,又没有规定对这些权力行使的监督责任,导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自主权或违法要求相对方履行义务,损害相对方的合法权益因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制,应使特权的行使仅限于保障行政合同的如约履行,不干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产经营活动,不得要求相对人履行不合理的义务。

2.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权。这种制裁虽带有惩罚的性质,但其目的是促使合同相对方履行合同。因此,制裁权的行使要受到限制。行政主体只能依照法律法规和合同的约定,并依据过罚相当原则行使制裁权,如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施,制裁措施不得超过必要的限度等。因此,在进行合法性审查时,应注意(1)审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时,按合同规定审查,无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查;(2)审查相对方不完全或不适当履行合同是否由自身的过错造成;(3)审查行政主体是否有必要行使制裁权,尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任,从而认定制裁权行使的合法与适当。

3.审查行政主体变更和解除权的行使是否合法与适当行政合同的目的是要执行和落实国家任务,从而满足公共利益的需要。因此,当国家政策或公共利益在合同履行过程中发生变化时,行政主体不需要取得相对人的同意,即可以作出变更甚至解除行政合同的决定,这是行政合同的特殊目的需要。但变更和解除合同作为严格履行合同的例外,必须受到如下条件的限制:第一,法律法规明确规定或授权;第二,原先订立合同时所依据的国家政策发生重大变化;第三,确因公共事务或公共利益的需要;第四,当事人确有严重过错;第五,程序要合法。而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担,行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力,如假借公共利益之名,强行解除未到期的土地承包合同,损害农民利益。这就要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限,尽量保护合同相对方的合法权益。

五、结语

行政合同融合了契约精神和现代行政理念,具备人本精神、信用与合作、自治与自律、协商与沟通等一系列价值观念。它作为一种富有弹性的行政手段,可以有效弥补传统行政命令僵硬的缺陷,在合法的前提下,通过法定义务与合同义务的统一,通过合同责任条款,以促使行政机关更好的依法行政。因此,建立和完善我国的行政合同制度尤其是行政合同司法救济制度,对加快我国行政体制改革、建设服务型的法治政府,具有重大意义。而行政合同的合法性审查原则,又是行政合同司法救济制度的核心所在,故有必要对其进行深入的分析探讨,这亦是本文的主旨所在。




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