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试论我国案外人执行救济制度的完善
发布日期:2012-02-21 字号:[ ]

——从审执分立的视角对司法实践进行分析

论文提要:执行机构在实施执行时遵循所谓形式化原则,在对标的物实施查封等强制措施时,难免会出现将案外人的财产作为被执行人财产予以查封、扣押、冻结、扣划以及其他侵害案外人实体权利的情况。修改后的《中国人民共和国民事诉讼法》第二百零四条正式确立了现行的案外人执行救济制度,但与之相关的司法解释和操作规范却并不完善,各地法院在司法实践中颇多困惑,当事人的合法权益也没有得到很好保障。笔者试图以审执分立为视角,对现行的司法实践操作进行分析,进一步规范和完善案外人执行救济制度,主要是关于法院在审查案外人异议理由时应遵循怎样的原则?异议之诉应当如何起动?(全文共8833字)

执行程序贵在迅速、及时,执行机构在实施执行时遵循所谓形式化原则,在对标的物实施查封、扣押、冻结、扣划等强制措施时,仅根据其外观判断权属,这就难免会出现将案外人的财产作为被执行人财产予以查封、扣押、冻结、扣划以及其他侵害案外人实体权利的情况。有侵害就应当有救济。修改后的《中国人民共和国民事诉讼法》第二百零四条正式确立了现行的案外人执行救济制度:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该制度自2008年4月1日开始实行,已有整整两年,但与之相关的司法解释和操作规范却并不完善,各地法院在司法实践中各有各的做法,不仅执行裁决法官在操作时颇多困惑,当事人的合法权益也没有得到很好保障。笔者试图以审执分立为视角,对现行的司法实践操作进行分析,进一步规范和完善案外人执行救济制度。

一、 司法实践中的案例

案例一:申请执行人甲与被执行人乙追索劳动报酬纠纷执行一案,法院查明该案所涉债务系被执行人乙婚姻存续期间的债务,于是扣划了被执行人乙原配偶即异议人丙名下的银行存款。为此,异议人丙向法院提出了执行异议:申请执行人甲与被执行人乙之间系追索劳动工资发生的债务,应属于被执行人乙所开办公司对外所负债务,不属于被执行人乙的个人债务。同时,异议人丙已与被执行人乙办理了离婚手续,之前双方也因感情不和长期处于分居状态,异议人对被执行人的生产经营状况一无所知,故本案债务即便是被执行人乙个人所负债务,也与异议人丙无关,不属于夫妻共同债务。为此,请求法院归还已扣划的银行存款。法院经审查后认为,本案债务系被执行人在其与异议人婚姻关系存续期间对外所负合法债务,具备夫妻共同债务的形式要件。法院据此对异议人名下的银行存款予以强制扣划,符合法律规定,并无不妥。执行机构在执行过程中对于涉案债务是个人债务或夫妻共同债务的审查,仅限于形式上的审查,即只要是夫妻关系存续期间所负债务,除法律文书明确为个人债务的,均推定为夫妻共同债务。异议人丙主张涉案债务为被执行人乙的个人债务,该主张涉及实体权利义务的认定,不属于执行异议的审查范围,因此裁定驳回了异议人的执行异议。

案例二:申请执行人甲与被执行人乙民间借贷纠纷执行一案,法院冻结了被执行人乙名下的丁银行账户存款150万元。为此,案外人丙向法院提出了执行异议:异议人丙为某外地建筑公司的项目经理,与被执行人乙系亲戚关系。丙与丁银行签订借款合同,并口头约定在银行发放贷款后丙需在该行办理“存贷通”业务。因存贷通业务要求存入该银行150万元,数额较大,丙需要通过公司汇款才能完成,但公司汇款需要其签字,故丙办完贷款手续后即返回公司办理汇款手续。因丙在外地,回来不方便,遂委托乙代为办理该项业务。于是乙以自己的名义在银行开户并办理了该项业务,150万元的存款也就在乙的名下。故法院冻结的银行存款实为异议人丙所有,要求法院中止对上述存款的执行。执行法院经过多次听证程序,并向银行调取证据,最终认定该存款系异议人丙所有,裁定中止对上述存款的执行。目前申请执行人甲已向执行法院提起异议之诉。

案例三:申请执行人甲银行与被执行人乙借款合同纠纷一案,2009年4月17日执行法院查封了被执行人乙名下的房屋一处。为此,案外人丙向法院提出了执行异议: 06年10月乙与丙签订房屋买卖协议,乙将该房屋转让给丙,丙已将全部房款付清。因该房屋的房产开发商未办理该房屋的土地证和房产证,该房屋一直未能过户至丙的名下,但丙已于07年5月实际占有并使用。因此法院查封的房屋系案外人丙所有,要求法院中止对上述房屋的执行。执行法院认为其提出的异议理由成立,裁定解除查封。申请执行人甲银行随后提起异议之诉,要求法院确认该房屋的转让行为无效,理由为:1、该房屋未取得权属证书,转让行为违反《中国人民共和国房地产管理法》的强制性规定;2、该房屋的按揭贷款到09年7月3日才付清,转让时该房屋仍抵押在甲银行,且乙并未将房屋转让事项告知甲银行;3、乙和丙系亲戚,房屋转让时间为06年10月,乙向甲银行贷款为06年11月,当时甲银行对房屋转让并不知情,乙的转让行为有故意转移财产之嫌,损害了甲银行的利益。一审法院经过审理,驳回了甲银行的诉讼请求,目前该案仍在二审中。

二、案例分析及问题的提出

案例一出自宁波地区法院。该案的异议审查仅限于形式审查,而对实体权利部分并未涉及。该案的执行裁决法官以异议人丙的主张涉及实体权利义务的认定为理由,认为不属于执行异议的审查范围,而未予审查。

案例二出自金华地区法院。货币作为种类物,以“占有即所有”为其判断归属和流转的基本原则。就该案而言,如果单以表面形式进行审查,存款在被执行人乙名下,就可以认定为系乙所有,法院对其进行冻结并无不妥。异议理由提出存款所有权的归属问题就涉及到了对当事人实体权利义务的认定,对异议理由的事实认定。该案的执行裁决法官主张对异议人的异议理由采用全面审查原则,对当事人的实体权利义务一并进行了审查,并通过多次举证、质证甚至调查取证,耗时一个半月,最终认定存款系异议人丙所有,裁定中止对上述存款的执行。

案例三出自温州地区法院。涉案房屋尚未办理权属证书,法院采取强制措施时依据的是预售时的登记和抵押登记来判断该房屋的归属情况,从形式上看采取强制措施并没有问题。异议人提出的异议,涉及房屋买卖行为的效力,这就涉及到了当事人的实体权利问题。而该案的执行裁决法官也是基于对买卖行为效力的认定,认为其提出的异议理由成立,裁定解除查封。

从以上三个案例可以看出,不同地区的法院对于案外人异议的审查范围和标准是不同的,对此法律法规和司法解释也都没有明确规定,法院在处理类似问题时也存在不少分歧。就案例一而言,执行裁决法官们在审查时就审查范围发生了分歧,分为三种观点。观点1:执行异议审查过程中,可以对夫妻共同债务做出实体性的认定,并据此作出裁判。观点2:该案异议主要系涉及到夫妻共同债务的认定进而确定执行措施的合法性问题,对该问题的审查已经突破了执行异议的审查范围:对执行行为是否违法的审查系程序性问题的审查,涉及当事人实体权利异议的认定,不属于执行异议的审查范围,执行异议不宜对此类问题做出认定。故对异议人的异议应不予审查,告知其另案起诉确认本案债务的性质。观点3:该案异议所涉及夫妻共同债务的认定系对当事人实体权利义务的认定,不属于执行异议审查范围,执行程序中不宜对此问题做实体认定,否则势必在程序上剥夺了当事人的诉权。至于异议人对执行行为违法所提异议,虽是基于对夫妻共同债务成立与否的认定,但执行法院不宜以此为由拒绝审查,否则将违反“法官不得拒绝裁判”的裁判原则。故对该案异议的审查,执行法院应从夫妻共同债务的形式要件进行审查,进而确定执行行为合法与否,至于夫妻共同债务成立与否的最终确立需另案诉讼解决。

上面三种观点各有各的道理,那么到底执行异议审查应当遵循何种原则,是形式审查还是全面审查,在法理上和实践中是否可以得到相应的支持呢?

三、法理基础:民事执行权的定位和审执分立

民事执行权是执行机关应权利人的申请,根据执行依据确认的内容,运用国家强制力,强制义务人履行民事义务以实现权利人的民事权利,以及就发生在执行程序中的有关事项作出裁决的司法强制权。研究民事执行权的定位其实就是分析民事执行权与国家立法权、司法权、行政权之间的关系及其在上述三权之中的具体位置。关于民事执行权与立法权、司法权、行政权的关系,在我国理论界有四种不同的观点:

1、司法权说。有人根据民事执行行为由法院实施这一现实,认为民事执行行为是一种司法行为,进而主张民事执行权是法院审判权的组成部分,完全是一种司法权。

2、行政权说。有人认为,“执行和审判是两种不同性质的工作,执行工作从性质上讲是行政活动,具有确定性、主动性、命令性、强制性的特点。”也有人认为,民事执行固然也有需要裁决的情况,但更重要的是“实施”,裁决只是为达到顺利实施目的的一种手段和保障,因此,执行行为在本质上是一种行政行为,民事执行权的主要属性是行政权而不是司法权。还有人认为,民事执行是法院为实现宪法赋予的审判职权而存在的行政作用,一种司法行政行为。这种观点得到一些学者的赞同,认为“这种观点准确、全面地概括了民事执行的性质特征。一方面,执行工作具有不同于审判工作的行政性……但另一方面,民事执行又不同于一般意义上的行政行为,其主要任务是使人民法院行使审判权(司法权) 作出的生效判决得以落实”,并以此得出结论,民事执行权是一种司法行政权。司法行政权在国家分权属性中就是行政权,这种观点在实质上仍属于行政权说。

3、双重属性说。在实践中,执行机构既要实施执行,又要裁判执行程序中发生的部分纠纷,对此,关于民事执行权属性的单一界定,无论是司法权说还是行政权说,都不能作出合理解释。因此,有人提出,民事执行权在国家分权属性上具有司法权与行政权的双重属性,在执行程序工作中,司法权与行政权的有机结合构成了复合的独立的完整的强制执行权。

4、不确定说。在实践中,还有部分人认为,民事执行权不是一种独立存在的权力,其性质依附于作出执行依据的国家权力的性质。“如果执行依据是法院的生效判决,那么执行生效判决的国家权力如同作出生效判决的权力性质一样,属于司法权,后者是前者的必然延伸,没有在执行中国家权力的配合,作出法院判决的司法权是不完整的。如果执行依据是行政处罚或处理决定,那么执行行政处罚或处理决定的国家权力如同作出行政处罚或处理决定的权力一样,属于行政权,没有强制执行予以保证执行的行政权也是不完整的行政权。”

行政权说早在30多年前的日本就盛行一时,针对当时日本国内夸大民事执行“行政机能”的论调,日本著名学者竹下守夫教授提出:“民事执行无论在何种情况下,都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能,而不单具有追求国家目的的行政机能。”直到今天,民事执行作为司法行为的组成部分,这仍是大陆法系和英美法系的主流观点,同时也是我国学术界和司法实践中的主流观点。

清楚了执行权的司法权定位后,我们可以看出审判和执行同属于司法程序的组成部分。民事审判的任务在于确认发生的争议的民事权利关系,给双方当事人一个“说法”,民事执行的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现,二者同属于民事权利的司法救济。在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律原则,与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系的准则,具有高度的一致性,但执行法律关系中法院与被告之间关系的准则,却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别,这也正是审执分立的基本原因。

1、民事执行的职权主义与审判的当事人主义

民事执行属于单方面行为、主动行为,具有强制性,带有强烈的职权主义色彩,尤其反映在采取强制措施方面。当前执行工作的统一管理、上下联动,也反映出执行的职权主义内核。审判活动中则奉行当事人主义,当事人决定诉讼程序的开始和结束;当事人对自己权利所为的处分行为,对法院产生约束力;法院认定案件事实的有关证据只能由当事人提出,否则不能作为法院裁判的依据。

2、民事执行主体的主动性与审判主体的中立性

在审判中,司法者必须保持中立、不偏不倚。否则司法者离开中立立场,僭越司法权限,就会丧失司法所固有的要求。正如托克维尔所言:“从性质上来说,司法权自身不是主动的。要使它行动,就得推动它。向它告发一个犯罪案件,它就惩罚犯罪的人;请它纠正一个非法行为,它就加以纠正;让它审查一项法案,它就予以解释。但是,它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”但是执行就象打仗,执行人员须审时度势,随机应变,饲机出击,充分发挥执行的主动性。

3、民事执行的不平等性与审判的平等性

民事执行以保护执行债权人的债权为已任,奉行债权人与债务人不平等原则。债务人只有接受或忍受强制执行的义务,没有拒绝执行的权利,也无资格要求在强制执行中与债权人平等,这一点不同于民事审判程序中的当事人权利平等原则。

4、民事执行的形式化与审判活动的实体判断性

大陆法系执行理论中有执行的形式化原则:只要债权人依生效法律文书提出执行申请,执行官就视为申请人有实体权,只能依申请进行机械地执行。不涉及任何实体问题,不允许执行官听取债务人的任何申辩,听了也没有用。在扣押动产时,只须根据动产为债务人占有的外观,就可扣押,不去了解动产是否为债务本身所有;如果案外人主张动产为所有,执行官也不停止执行。案外人只能向法院提起异议之诉。而审判权=判断权=裁判权,即查明事实,确定与之有关的法律,以及就事实适用有关的法律,对权利主张、争议和争议加以断定。

5、执行的效率取向和审判的公正取向

执行以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所确认的权利为已任,在价值取向上注重效率;而审判以公平地解决双方的纷争为基点,在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其基本使命。

从审执分立的基本原因中,我们可以看出,对实体权利争议的认定是需要通过审判程序展开并得到实现的,且只能归属于审判活动。民事执行的特点决定了执行法官对于被执行人而言,并不是一个中立裁判的存在,而是类似一种猎人与猎物的关系。虽然很多法院在司法实践中采用了听证等异议审查程序,但听证并不等同于审判,更没有审判程序那么严格,在这样的程序下,当事人的诉讼权利并不能得到有效保证。基于执行的效率优先的价值理念,当事人之间的诉辩也不能得以充分展开。在这样的前提下,听证的效果可想而知,执行裁决法官对于当事人实体权利的认定一定是粗糙的,不完全的。

可见,理论上并不支持执行异议采取全面审查的原则,而更倾向于进行形式化审查。

四、司法实践:全面审查与形式审查的博弈

修改前的民诉法第208条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”当时的执行救济制度并不完善,而执行异议的审查采取的一直是全面审查原则,不仅程序方面要审查,实体方面也要审查。“执行机构应对执行异议进行实体审查,审查其异议理由是否充足,证据是否充分。”民诉法修改后,有学者认为,“修改后的民诉法已把对实体审查从执行程序中剥离出去,执行人员对执行异议只能进行形式上的审查,对涉及实体问题争议事项不作实质审查。”但对此问题,法律并没有明确规定,司法解释和司法实践中也没有予以规范。在司法实践中,很多法院仍沿袭以前的办案思路,对执行异议采用了全面审查原则,而对于异议理由的审查也势必要涉及当事人的实体权利问题。因此案外人异议案件中关于当事人实体权利问题在执行裁决法官这就进行了全面审查,并由执行裁决法官依据当事人提供的证据和事实对实体权利问题进行了判断和定性。这也就产生了不少问题。

第一,由于异议案件的裁决是以裁定形式体现的,裁定只能对程序事项作出判断,而无权对实体权利问题进行判断。

第二,由于执行裁决法官对实体权利已经进行了第一轮审查并裁判,当异议案件当事人有一方提起诉讼,那么就变相的成为对当事人的实体权利问题实行了三审终审制,这明显有悖于民诉法的两审终审的原则。

第三,由于执行裁决法官对实体权利进行了裁判,当事人对于裁判结果就有了一定的承认,尤其是受益方当事人。当异议案件当事人有一方提起诉讼,一旦执行法院的一审法官经过审理,对原先执行裁定中的实体权利问题认定不一致,从而作出一个判决,进而推翻了执行裁定,那么就变相的成为了一个审判监督程序。而且是由同一法院的审判业务庭作出的裁判推翻了执行庭作出的裁判,这对于法院司法的权威性是一个很大的挑战。从法院工作机制看,也存在明显不合理,给人审判业务庭高执行庭一等的感觉。

第四,执行的职权主义特色、申请执行人与被执行人地位的不平等决定了由执行机构进行异议审查,并作出实体权利判定,极易引起当事人对裁判的不认同,认为法院有失公允,并提起异议之诉。司法的公正性受到很大的质疑。

第五,执行讲求的是效率优先,执行裁决中对当事人实体权利进行认定,就需要启动听证程序,复杂案件的听证程序繁杂程度并不亚于审判程序,就如案例二就经过了三次听证。这势必花费大量时间,也就有悖于执行的效率价值。且如第三点所提的,当事人易提起异议之诉,在这样的操作下,反而导致执行的效率低下,并没有收到高效、快捷的预期效果。

第六,在当前的法院体系中,执行庭法官的业务素质相对审判业务庭的法官而言,要相对的低一些,对业务的熟悉程度也不高,这就导致执行庭裁决法官在审理执行异议案件时,容易对实体权利问题把握不到位,从而作出一个不当的裁判。

综上考虑,笔者认为,对于案外人异议案件,法院应当遵循执行的形式化原则,对异议理由进行程序性事项的审查,而不应涉及实体权利部分的审查。

五、立法完善:异议之诉程序的起动机制

修改后的《民诉法》第204条正式确立了我国的异议之诉制度。但对于该制度的设计,学界一直颇多争议,且在修改过程中,也存在较大分歧。

第一种观点主张,案外人对执行标的有异议的,应直接提起诉讼,由审判部门通过诉讼程序审理,执行机构不作任何审查。第二种观点主张,案外人异议涉及的问题繁简不一,而审判程序往往比较复杂,如果案外人异议问题一律通过诉讼解决,将使问题过于复杂化,不仅影响执行效率,还可能给债务人拖延履行义务留下空间,不利于债权及时得到实现。因此,有必要通过执行机构的审查解决一部分问题。这种观点又有两种不同的思路,一是将执行机构的审查作为前置程序,案外人异议应先由执行机构进行初步审查,对执行机构的处理不服的,才能提起诉讼。二是把执行机构的审查和诉讼作为两种并列的程序,由当事人或利害关系人自主选择。第三种观点主张,应在区分不同异议请求的基础上规定不同的处理途径,比如,基于所有权提出有异议的,应通过诉讼程序处理;基于所有权以外的权利提出异议的,可由执行机构负责审查处理。第四种观点主张,案外人异议应先向执行机构提出,但执行机构不作任何审查,只负责征求债权人意见,债权人同意撤销对异议标的的执行的,执行法院应尊重其意愿撤销执行;反之,债权人不同意撤销执行的,案外人可以提出诉讼。

从大陆法系国家和地区来看,执行过程中案外第三人对执行标的主张实体权利的,比较通行的做法是设立第三人异议之诉制度进行处理。例如,《德国民事诉讼法》第771条第1款规定,第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时,可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。《日本民事执行法》第38条第1款规定,对强制执行的标的物有所有权及其他妨碍标的物转让或移交的权利的第三人,为了阻止强制执行,可以提起第三人异议之诉。《韩国民事执行法》第48条第1款规定,第三人对于强制执行的标的物主张所有权或者主张具有阻止标的物让渡或引渡的权利时,可将债权人作为对象,提出强制执行异议之诉。但是,如果债务人争执该异议,把债务人作为共同被告。我国台湾地区《强制执行法》第15条规定,第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时,并得以债务人为被告。

通过前面的一系列分析和认证,笔者认为案外人异议案件的审查应当遵循形式化原则,只审查程序性事项,对实体权利不进行审查。在此基础上,案外人异议其实只剩下对异议标的所做出的执行行为的合法性问题,执行行为是否合乎法律规定,对于执行标的的权属是否做到了表面形式的确定等等。现行《民诉法》第202条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”那么在这种情况下,第202条对执行行为异议的审查就完全可以涵盖第204条关于执行标的异议的审查,且两个法条关于对裁定不服的救济程序是不同的。法律在这个问题的规定有重复之嫌。

执行救济制度的设计,一方面要考虑为当事人、利害关系人提供充分的救济途径,另一方面也要兼顾执行程序本身的效率和效益,尽量防止因程序设计过于复杂,影响执行效率,扩大执行成本。因此,笔者认为,我国的异议之诉制度应当再予以完善,将异议之诉的起动机制独立进行,案外人对执行标的的实体权利问题有异议的,应在执行案件执行期间直接提起诉讼,由审判业务部门通过诉讼程序进行审理。执行机构仅对执行行为进行审查,对异议所涉及的实体权利部分不作任何处理。而对于异议之诉的起诉要件,可以由立案部门严格把关,防止因恶意诉讼而侵害债权人的合法权益。对于恶意诉讼的,可以以妨害执行论处。




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